La intención del Gobierno de incluir en la reforma del Código Penal el delito de apología o exaltación del franquismo está siendo objeto de debate en los últimos días. Son muchos los expertos en Derecho Penal que estas semanas han manifestado su escepticismo sobre este asunto, incluso algunos subrayan su anticonstitucionalidad.
El Gobierno no ha dado más detalles de cómo aborda este asunto el borrador que ya tiene del nuevo Código Penal, pero algunos catedráticos se adelantan y advierten que la tipificación de este delito podría entrar en conflicto con derechos fundamentales, como la libertad de expresión.
El abogado Carlos Portalo, especialista en Derecho Penal y Penitenciario, también manifiesta sus dudas. «Es un tema muy conflictivo porque está en juego un derecho fundamental, que es la libertad de expresión, que últimamente existen, creo que con acierto, un afán de protegerlo hasta los límites que se pueda efectivamente proteger. Desde el punto de vista del Derecho Penal, no es necesario en este momento tipificar este tipo de conductas». En este sentido, aclara: «El Derecho Penal siempre debe ser la última ratio, el último instrumento para castigar determinadas conductas y tiene que responder siempre a una necesidad real de que esas conductas se aprecien y sean valoradas como de necesaria protección. En este momento, a diferencia de lo que puedo pasar en otros momentos histórico, y en otros países, no existe una necesidad de tipificar estas conductas porque en el contexto actual cualquier tipo de ensalzamiento del franquismo no supone un ataque necesario a ningún bien jurídico digno de protección».
Portalo recuerda que los delitos de odio «son delitos previstos en la medida siempre que puedan incitar a terceras personas a cometer delitos sobre otras personas».
En este sentido, tampoco defiende su tipificación el abogado penalista Gabriel Garcías, quien ve que con ello entramos en un terreno pantanoso: «A mí, en primer lugar, tanta reforma del Código Penal no me parece bien. Entrando ya en el delito de apología del franquismo, me genera ya dudas que sólo sea del franquismo y no de todas las dictaduras; unas sí y otras no. ¿Y qué partes de la dictadura, de qué aspectos? ¿Cuál es la apología de la dictadura? Habría que matizar muchísimo, algo más», pregunta.
Garcías cree que «choca contra la libertad de expresión y con aspectos más concretos del franquismo. Al ser un golpe de Estado ya bastaría, pero yo creo que habría que matizar un poco más, que aspectos del franquismo, si son todos, si son algunos... ¿cuál es el bien jurídico a proteger, el ataque a la democracia, a las víctimas, al sistema política? Esto merece ser matizado y un estudio más sosegado. A bandazo político no se puede entrar en el Código Penal».
¿Hay alternativas?
El abogado Carlos Portalo, profesor también de la UIB, señala que lo que tiene que hacer el Estado es articular un sistema educativo basado en principios democráticos, en principios de convivencia, de respeto a los derechos fundamental, remover obstáculos que dificultan la igualdad real y facilitar la participación ciudadana; pero tipificar estas conductas en este momento no me parece un recurso necesario. Responde a cuestiones más políticas que de necesidad real, de demanda real».
Portalo recuerda que hay otros recursos, que no son «tan gravosos, como todo el trabajo de Memoria Histórica, que son más eficaces que el poder sancionar los delitos de apología del franquismo. Se hace raro pensar que una persona puede recibir una sanción penal por decir entre otras cosas, que Franco fue beneficioso para el país. Muchísimos no opinamos así, pero no deja de ser la manifestación de una opinión. No debería incluirse en el Código Penal».
¿Qué hacemos con la exhibición de simbología, cánticos, banderas,...?
«Esto habría que controlarlo, pero no creo que el derecho penal ni la tipificación de esta conducta como delito sea el medio adecuado. Sé que hay que opiniones totalmente contrarias, que creen que sería una cuestión de higiene democrática, pero yo sinceramente me cuesta en este momento dar la razón a quien piensa de esta manera», valoran.
Tras el anuncio del Gobierno, muchos son los que han aludido a cómo han trabajado otros países este asunto. Alemania e Italia introducen la exaltación del fascismo como delito en sus códigos penales. Garcías cree que se tiene que analizar en el contexto que lo hicieron para saber si puede reflejarse en nosotros. Al tiempo que hay que ver cómo tipifican ellos la libertad de expresión».«Pese a todo creo que no es tolerable que alguien alabe los gobiernos nazis, es intolerable, no es decente. Y lo que no es decente, es indecente».