Qué lejos queda aquella sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 13 de noviembre de 2008 (caso Mahou) que constituyó el origen de una auténtica travesía del desierto en el régimen tributario aplicable a la retribución de los administradores de las sociedades mercantiles.
En síntesis, dicho pronunciamiento supuso que, por aplicación de la denominada «teoría del vínculo» (la relación mercantil absorbe a la relación laboral), la retribución del órgano de administración fuera considerada como una liberalidad y, por ende, como un gasto no deducible en el Impuesto sobre Sociedades (IS), cuando los estatutos sociales establecían la gratuidad del cargo. A resultas de esta controvertida doctrina, durante años, se incoaron innumerables actas de inspección con un resultado final cuando menos inusitado: la retribución del administrador no se consideraba deducible en el IS de la entidad, en tanto que sí resultaba fiscalmente imputable en la base general del IRPF del representante legal.
Un efectivo vector recaudatorio que fue cuidadosamente optimizado por la Administración tributaria ante el desconcierto general de las empresas y sus asesores. Con todo, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, pretendió resolver esta cuestión reconociendo expresamente que no podían considerarse liberalidades las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad (art. 15 e) LIS).
En este contexto, y cuando parecía que las aguas habían vuelto a su cauce, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en, entre otras, su resolución de 17 de julio de 2020, vino a matizar que, en efecto, las retribuciones a los administradores no eran liberalidades y podían ser deducibles en el IS, pero siempre que no se tratase de gastos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico (art. 15.f) LIS).
Así, según el TEAC, cuya doctrina reiterada es vinculante para el conjunto de la Administración, la deducibilidad fiscal de las retribuciones de los administradores exigía inexcusablemente que se cumpliera con la normativa mercantil atinente a la materia. Afortunadamente, de un tiempo a esta parte, el TS ha sentado una jurisprudencia antiformalista para salir al paso de esta rígida posición que ha culminado con la sentencia de 13 de marzo de 2024, en la que el Alto Tribunal confirma que (i) no cabe aplicar en el ámbito fiscal la teoría del vínculo, (ii) no es admisible que un gasto que está directamente correlacionado con la actividad empresarial sea calificado de donativo o liberalidad no deducible y (iii) aun cuando los Estatutos establezcan la gratuidad del cargo, se puede admitir la deducción de la retribución de los administradores.
Podríamos estar, pues, ante el revés definitivo a una tesis administrativa que ya agonizaba. Uno de los criterios que más zozobra ha generado en el ámbito tributario y cuya aplicación, por cierto, ha reportado copiosos ingresos al Erario público.